E-Mail-Werbung

Rechtlich ist nach einem Grundsatzurteil des BGH im Frühjahr 2004 (Urteil v. 11.03.2004; Az. I ZR 81/01) unumstritten, dass das Zusenden von Werbemails ohne vorheriges Einverständnis gegen das Wettbewerbsrecht verstößt. Dies wird durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) nach seiner Novellierung im Juli 2004 ausdrücklich in § 7 festgelegt. Damit hat der Gesetzgeber sich der ständigen deutschen Rechtsprechung angeschlossen und für Werbe-E-Mails das sogenannte „Opt-In“-Modell vorgeschrieben, dass heißt, der Kunde muss sich ausdrücklich für den Empfang von Werbemails entscheiden, andernfalls sind sie als „unzumutbare Belästigung“ unzulässig. Dieser Beitrag beschäftigt sich mit den Fragen, wie der Versand von Werbemails zu gestalten ist, um diesen rechtlichen Anforderungen gerecht zu werden und, in welchen Fällen Werbemails auch ohne ausdrückliches Einverständnis des Empfängers versandt werden dürfen.

1. Beweisprobleme beim „Opt-In“-Modell

Der Versender einer Werbe-E-Mail muss darlegen und beweisen, dass im konkreten Fall das die Wettbewerbswidrigkeit ausschließende Einverständnis des Empfängers vorliegt. Hierzu genüge jedoch nicht die Aussage des Versenders, dass er Werbemails im allgemeinen nicht unverlangt versende, sondern er muss das Einverständnis des Empfängers im konkreten Einzelfall beweisen. Dies, so stellt der BGH in seiner Entscheidung klar, sei insbesondere nur dann möglich, wenn der Versender durch geeignete Maßnahmen sicherstelle, dass es nicht zu fehlerhaften Zusendungen kommt, etwa aufgrund unrichtiger Eingabe von E-Mail-Adressen. Auch müsse er die Identität des Empfängers überprüfen, z.B. durch Überprüfung der angegebenen E-Mail-Adresse mit der die Werbung anfordernden Stelle. Hieran ändere auch nichts die in einer Werbemail eingeräumte Möglichkeit, diese durch einen Klick abzubestellen, wie ebenfalls bereits von anderen Gerichten entschieden wurde. Dies berge nämlich die Gefahr, dass die Adresse als „aktiv“ gekennzeichnet und weitergeleitet werde, so dass noch mehr Werbe-E-Mails an diese Adresse gesandt würden.

Dies bedeutet für den Versand von Werbe-E-Mails:
Technisch gibt es verschiedene Methoden der Zustimmungserklärung: Der Internetnutzer trägt seine Daten, z. B. seinen Namen und seine E-Mail-Adresse, in ein vorbereitetes Web-Formular ein und schickt sie per Klick auf den Sendebutton ab („Opt-In“). Der Adressat erteilt damit seine Zustimmung, Newsletter oder andere elektronische Post zu empfangen. Beim „Confirmed Opt-In“ wird nach dem Absenden der Daten eine automatische Bestätigungsnachricht an den Nutzer versendet. „Opt-In“ und „Confirmed Opt-In“ können jedoch nicht verhindern, dass der Empfänger ungewollt E-Mails bekommt. Beide Verfahren schließen den Missbrauch durch Unbefugte, welche die Daten anderer Personen gegen deren Willen verwenden, nicht aus. Beim „Double Opt-In“ erhält der Interessent hingegen nach seiner Anmeldung eine Begrüßungsnachricht mit der Aufforderung einen Link anzuklicken. Erst durch die Bestätigung dieser Begrüßungs-E-Mail wird der Empfang elektronischer Post aktiviert. Auf diese Weise wird verhindert, dass die E-Mail-Adresse ohne das Einverständnis des Empfängers verwendet wird. Das „Double Opt-In“-Verfahren gibt dem Empfänger die Möglichkeit, den Empfang einer E-Mail abzulehnen (durch Nichtbestätigung). Nur die „Double Opt-In“-Methode scheint im rechtlichen Sinne geeignet, das Einverständnis des Empfängers beweisbar einzuholen. Doch auch bereits diese Begrüßungsnachricht kann ungewollt sein. Sie sollte daher keine Umfangreichen Werbepassagen enthalten sondern inhaltlich schlicht auf den konkreten Vorgang beschränkt sein.


2. Ausnahmen vom „Opt-In“-Modell

Im Rahmen bestehender Kundenbeziehungen regelt § 7 Abs. 3 UWG jedoch eine für die werbenden Unternehmen sehr wichtige Ausnahme zum Einverständniserfordernis. Bis ein Kunde den Empfang von Werbemails untersagt, soll es dem Händler für den Absatz ähnlicher Waren oder Dienstleistungen möglich sein, per E-Mail zu werben. In diesem Fall gilt also dass „Opt-Out“-Modell, dass heißt, der Kunde muss dem Empfang von Werbemails erst einmal ausdrücklich widersprechen. Dies bedeutet also eine Privilegierung des Werbenden Unternehmens und eröffnet durchaus interessante Möglichkeiten des Direktmarketings. Die Rechtmäßigkeit einer solchen Werbe-E-Mail ist aber an enge Bedingungen geknüpft.

Ohne Vorliegen des Einverständnisses des Empfängers ist die Werbung per E-Mail nur möglich wenn:

- die E-Mail-Adresse des Adressaten „im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung“ erlangt wurde. Die Adresse muss hierbei selbst erlangt worden sein, nicht beispielsweise von Adresshändlern oder kooperierenden Händlern. Zu beachten ist auf jeden Fall, dass es bereits zu einem Vertragsschluss gekommen sein muss. Sind lediglich Informationen erfragt worden, ein Vertrag jedoch noch nicht zustande gekommen, reicht dies nicht aus! Ist die E-Mail-Adresse beim Vertragsschluss verwendet worden (z.B. Buchung per E-Mail oder Angabe der Adresse bei telefonischer Aufnahme der Buchung), ist ein Zusammenhang klar gegeben. Wurde die Adresse hingegen erst bei Beendigung eines Geschäftsverhältnisses bekannt, etwa bei Widerruf oder Stornierung des Vertrages, fehlt es an der Bedingung einer bestehenden Kundenbeziehung. Kommt es zu Streitigkeiten, muss der Absender der Werbemail beweisen, dass er die Adresse legal erlangt hat.

- der Unternehmer die E-Mail-Adresse nur zur Direktwerbung für eigene „ähnliche“ Waren oder Dienstleistungen verwendet. Der Ähnlichkeit der beworbenen Waren oder Dienstleistungen kommt besondere Bedeutung zu. Nur, wenn ein Bezug zu den bereits getätigten Verträgen des Kunden mit dem Werbenden besteht kann ein Interesse des Kunden an der Werbung vermutet werden. Der Grat zwischen erlaubter Werbemail und unzumutbarer Belästigung nach dem UWG ist hier sehr schmal. Im Bereich von Reisekunden wäre es z.B. wohl zulässig, einem Kunden, der einen Hotelaufenthalt in Kärnten gebucht hat, auch eine Werbung für einen Hotelaufenthalt in Sizilien zuzuschicken, so ein ausdrückliches Beispiel in der juristischen Literatur. Ob aber auch eine Schiffs-Kreuzfahrt oder eine Rundreise durch die USA noch „ähnlich“ wären, kann schon wieder anders zu beurteilen sein. Rechtsprechung liegt zu diesem Thema noch nicht vor.

- der Adressat der Verwendung nicht widersprochen hat. Dieser Widerspruch kann in jeglicher Art der Kommunikation erfolgen, muss aber Bezug auf die E-Mail-Werbung nehmen und Ihnen zugegangen sein. Nach erfolgtem Versagen der Verwendung der E-Mail-Adresse wäre eine Zusendung einer Werbemail eine unzumutbare Belästigung sowie evtl. eine unlautere Wettbewerbshandlung nach dem UWG.

- der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. Dem Kunden und Empfänger der Werbemail muss es bei Erhebung sowie jeder Verwendung der Adresse ausdrücklich ermöglicht werden, dem Empfang von Werbemails zu widersprechen. Dies muss klar und deutlich unter Angabe einer E-Mail- oder Postadresse bzw. einer Telefon- oder Faxnummer erfolgen. Mit „Basistarif“ werden die normalen Gebühren für ein Telefonat bzw. Fax bezeichnet. Alle Gebühren oder teureren Telefonnummern (z.B. 0190) gehen darüber hinaus und schränken die Möglichkeit des Widerspruchs und damit eine Pflicht aus dem UWG ein. Dann liegt eine unzumutbare Belästigung nach dem UWG vor. Dieser Hinweis darf nicht an versteckter Stelle stehen und muss inhaltlich verständlich und hinreichend bestimmt sein. Möglich wäre z.B.:
„Wir senden Ihnen unseren kostenlosen Newsletter an die von Ihnen angegebene E-Mail Adresse, damit Sie auch in Zukunft stets aktuell über unsere neuesten Angebote informiert sind. Dem Empfang können Sie jederzeit durch Senden einer E-Mail an widerspruch@name.de widersprechen, ohne, dass Ihnen dafür andere Kosten als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.“

Zusammenfassend ist somit festzuhalten:
- Es dürfen nur solche Personen angemailt werden, die bereits einen Vertrag mit dem Werbenden abgeschlossen haben. Adressen, die aufgrund von unverbindlichen Voranfragen etc. erlangt wurden, fallen nicht hierunter.
-Dem Werbenden muss die E-Mailadresse bei Vertragsschluss oder im Rahmen der Abwicklung (nicht erst bei Kündigung, Stornierung) gegeben worden sein.
-Es dürfen nur „ähnliche“ Waren- oder Dienstleistungen beworben werden. Ob dies z.B. bei stark unterschiedlichen Reisen (billiger Hotelurlaub / Kreuzfahrt) noch der Fall ist, kann derzeit aufgrund der neuen Rechtslage nicht sicher gesagt werden.
- Der Werbende muss den Kunden bei Erhebung bereits auf sein Widerspruchsrecht hingewiesen haben.


3. Zeitliche Wirkung der Zustimmung/Ausnahme

Abschließend ist noch darauf hinzuweisen, dass selbst eine einmal ausdrücklich erteilte Zustimmung des Kunden nicht zeitlich unbegrenzt gelten muss. Das Landgericht Berlin (Urteil v. 02.07.2004, Az. 15 O 653/03) hat z.B. entschieden, dass die erstmalige Zusendung einer Werbe-E-Mail zwei Jahre nach der Zustimmungserklärung nicht mehr durch diese gedeckt sei. Diese Entscheidung betrifft allerdings lediglich den Fall, dass der Kunde erstmals nach zwei Jahren eine Werbemail erhält und bedeutet nicht, dass eine E-Mail-Adresse, an welche bereits regelmäßig Werbemails versandt wurden, nach Ablauf von 2 Jahren aus der Verteiler-Liste gelöscht werden müssten.

Dies dürfte entsprechend bei der Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 3 UWG zu beachten sein: nur, wenn die Werbe-E-Mail erstmals in zeitlichem Zusammenhang mit dem zugrundeliegenden Geschäft versandt wird, kann sich der Werbende auf das „Opt-Out“-Modell berufen.



© 2005 Jens Barkemeyer

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